החלטה בתיק עע"ם 8696/10

השופט נ' הנדל:

1.        מונח לפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כבוד השופטת נ' בן אור בעת"מ 44830-08-10) לפיו נדחתה עתירתה של המערערת לביטול החלטת משרד האוצר, הוא משיב 1 (להלן: משרד האוצר), במסגרתה הוכרזו המשיבים 2 - 5 כזוכים במכרז.

רקע

           משרד האוצר פרסם מכרז להקמה ותפעול של מאגר שער ריבית עבור קופות גמל, קרנות פנסיה וחברות ביטוח (מכרז 3-2009). הרקע למכרז נעוץ במציאות הכלכלית לפיה גופים מוסדיים אלה מנהלים עבור הציבור בישראל נכסים פיננסיים. שיעור ניכר מנכסים אלו מושקע בנכסים בלתי סחירים. נכסים אלו אינם נסחרים בבורסה ועל כן לא ניתן לדעת את שווים על פי מחיר השוק. נתון זה מוביל לכך שהציבור אינו יודע את שווי הנכסים המוחזקים בידי הגופים הפיננסים. לשם מתן פתרון לכך הותקנו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסים (קופות גמל) (חישוב שווי נכסים), תשס"ט - 2009 הקובעות את אופן חישוב שווי הנכסים האמורים. מתקין התקנות הטיל את הערכת שווי הנכסים שאינם סחירים על חברה חיצונית המתמחה בקביעת שיעורי ריבית. בהתאם פורסם מכרז בשנת 2003 בו זכתה המערערת והחל משנת 2005 היא התקשרה עם משרד האוצר וסיפקה עבורו את השירות המבוקש. לקראת מועד סיום ההתקשרות פורסם מכרז נוסף הוא המכרז מושא העתירה. המערערת הגישה את הצעתה למכרז ומשיבים 2 - 4 (דרך הקמת חברה, היא משיבה 5, לצורך מימוש הזכייה במכרז) - (להלן : המשיבים) הגישו הצעה משותפת למכרז. המשיבים הוכרזו כזוכים במכרז והמערערת דורגה במקום שני. על רקע זכייה זו הגישה המערערת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. העתירה נדחתה והיא חויבה בהוצאות בסך 100,000 ש"ח. מכאן הוגש הערעור שלפנינו.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

2.        טענות המערערת בדבר ניגוד עניינים ופגמים שנפלו בהצעה הזוכה ובכללם פגמים בערבות של הזוכה נדחו בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. הואיל והערעור מתמקד רק באופן שיטת החישוב לקביעת הזוכה במכרז נציג את הנפסק בעניין. בית המשפט לעניינים מנהליים תיאר בהרחבה את אופן חישוב הניקוד של ההצעות. נקבע כי ההצעות במכרז דורגו על פי שלוש קטגוריות. האחת, איכות המציע (20%). השנייה, איכות המודל (55%) והשלישית, העלות המוצעת (25%). הקטגוריה השלישית שקבלה משקל יחסי של 25% פוצלה לארבעה דירוגי משנה (סעיף 1.13 למסמכי המכרז) : סך התמורה המבוקשת - 17% ; העלות לנכסים מורכבים - 4% ; העלות לחיבור בודד - 2% ; עלות לשעת עבודה לפיתוחים נוספים - 2%. הודגש בסעיף 1.13 למכרז: "העלות המוצעת הנמוכה ביותר תקבל את מלוא הניקוד לפי קטגוריה זו". במענה לשאלת הבהרה נקבע על ידי עורך המכרז כי נוסחת החישוב לניקוד הציון בקטגוריה של העלות המוצעת היא: Ny = Pz/Py * 100. הגדרת המונחים היא כדלקמן: Ny הוא הניקוד שיוענק לכל מציע (y) בגין עלות הצעתו (N). הדרך לחשב ערך זה (Ny) היא על ידי חלוקת עלות ההצעה הזולה ביותר מבין כל ההצעות (Pz) בעלות הצעתו של המציע הנדון (Py), כפול מאה. בפועל ועדת המכרזים חישבה את הנתונים בקטגוריה של העלות המוצעת באופן הבא: תחילה שוקלל כל אחד מרכיבי העלות על פי השיעור שנקבע לו בתנאי המכרז. טול למשל את הדוגמא שהוצגה בפסק הדין של בית משפט קמא: אם התמורה המבוקשת בתקופת ההתקשרות, כפי שנקבעה על ידי המציע, היא 10 מליון ש"ח הוכפל סכום זה ב - 17%. לאחר שנעשתה פעולת השקלול לגבי כל אחד מרכיבי העלות שבהצעה חוברו כל ארבע התוצאות. סכום החיבור נקבע כעלות המציע (Py). על תוצאה זו הופעלה הנוסחה : העלות הנמוכה ביותר (Pz) חולקה בעלות המציע והתוצאה הוכפלה ב - 100 וכך נקבע הציון שניתן להצעה בקטגורית העלות. על פי התחשיב האמור בקטגורית העלות המוצעת זכתה המערערת לציון 13 ואילו המשיבים זכו לניקוד של 19.64.

           המערערת הציעה דרך תחשיב שונה אולם בית המשפט דחה אותה בקובעו "כי העיוותים הנוצרים מדרך החישוב אותה מציעה העותרת הם רבים, ואינם פחותים מן הקשיים הנעוצים בדרך החישוב שנקטה הוועדה" (ראו פסקה 26 לפסק הדין, שם מדגים בית המשפט בדוגמא מוחשית את הפגמים בדרך התחשיב המוצע על ידי המערערת). כך למשל צוין כי אם אחד המציעים יציע את הספרה 0 (כפי שאכן ארע) הרי שעל פי הנוסחה המוצעת על ידי המערערת יש לחלק 0 ב - 0 והתוצאה אינה מוגדרת. מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי "תוצאה זו מעוותת... בהינתן העובדה שמותר היה להציע מחיר אפס עבור כל אחד מהרכיבים הנוספים, שלא סביר שלשיטת חישוב זו התכוון עורך המכרז. ולסיכום, אין כל הגיון כלכלי בהפעלת הנוסחה, כפי שמציעה העותרת, על רכיבים שניתן להציע בהם מחיר אפס. הנה כי כן, הפעלת הנוסחה על פי שיטת החישוב שהציעה המערערת מגדילה את העיוות האפשרי ונראה כי מכך ביקשה להימנע ועדת המכרזים". בית משפט קמא הפנה להחלטה של השופט מלצר בעניין כדורי (בר"מ 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (15.3.10)) (להלן: עניין כדורי), שם נמתחה ביקורת על שיטת החישוב המוצעת על ידי המערערת. באשר לשיטת החישוב בה נהגה ועדת המכרזים, ציין בית משפט לעניינים מנהליים כי השופט מלצר העלה תהיות על תקפותה ואף הנחה את משרדי האוצר לשוב ולבחון בחינה מהותית את מרכיבי שיטת החישוב. בית המשפט קיבל את טענת המערערת באשר לפגמים שנפלו בשיטת החישוב, שלטענתה, מנוגדים לתנאי המכרז. זאת, הן בשל העובדה שמשקלם היחסי אינו כפי שנקבע במכרז והן בשל העובדה שחיבור המספרים כפי שנערך מוביל לתוצאה שאין לה משמעות כלכלית. מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי שתי שיטות החישוב הן של המערערת והן של ועדת המכרזים מעוררות קשיים לא מבוטלים, אך אין לומר כי שיטה אחת עדיפה על רעותה. משכך נפסק כי אין יסוד לטענה כי יש לקבל את השיטה המוצעת על ידי המערערת ולהורות על זכייתה במכרז (שם, פסקה 27).

           לאור המסקנות האמורות נדרש בית המשפט לעניינים מנהליים לבחון האם יש מקום להורות על ביטולו של המכרז. מסקנתו היתה שאין להורות על ביטול המכרז וזאת בשל הנימוקים הבאים. הודגש כי ביטול מכרז הינו סעד קיצוני שיש להימנע ממנו ככל הניתן. מלבד זו שהחלטה על ביטול מכרז משמעותה הורדה לטמיון של משאבים יקרים, הרי שהיא מהווה פגיעה בעקרון השוויון, שכן ההצעות נחשפו והתמודדות מחודשת לא תוכל להיערך עוד בתנאים של תחרות הוגנת. צוין כי הקשיים עליהם הצביעה המערערת עמדו על הפרק עם פרסום המכרז ולכל המאוחר עם פרסום הנוסחה שעתידה ועדת המכרזים להשתמש בה. לפיכך, מציע במכרז שלא פנה בשאלות הבהרה מושתק מלטעון כי נפל בו פגם. טענת המערערת כי הסתמכה על כך ששיטת החישוב תהא כפי שהייתה במכרז הקודם בו השתתפה, נדחתה. נקבע דווקא בשל העובדה שהמערערת הייתה מודעת לדרך החישוב הקודמת היא הייתה צריכה לפנות בשאלות הבהרה. הימנעותה מפנייה תוך שהיא מציעה 0.01 עבור עלות חיבור בודד, הינה "התנהלות תכסיסנית וחסרת תום לב". הודגש שקיימים הבדלים בין שני המכרזים וכי היה על המערערת לפנות בשאלות הבהרה. כלשון בית המשפט "קשיים אלה, שהיו דווקא לנגד עיניה של העותרת, חייבו אותה לפנות לעורך המכרז ולבקשו להתייחס מפורשות לשאלה האם תופעל הנוסחה לגבי כל רכיב ורכיב, וכיצד ניתן להפעילה בדרך זו אם ניתן להציע מחיר אפס, או האם מתכוונת ועדת המכרזים לנקוט שיטת חישוב אחרת" (שם, פסקה 29). כן נקבע כי קריאה תמת לב של הוראות סעיף 3.2.20 למכרז מלמדת כי ניתן היה להציע מחיר אפס עבור הרכיבים הנוספים, מכאן ניתן להבין שיוענק מלוא המשקל לעלות התמורה המבוקשת. במצב זה היה לנגד  המערערת מלוא האינדיקציות המתחייבות לפנות בשאלות הבהרה ולא לבנות על כך שמציעים אחרים אינם ערים לתנאי המכרז הקודם ולשיטת החישוב הקודמת שלא פורסמה ברבים. עוד הודגש כי במענה לשאלות הבהרה צוין כי השיקולים במכרזים הקודמים אינם רלוונטיים למכרז הנדון. כאמור בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה בציינו כי המערערת העלתה קשיים בשיטת החישוב ולכן אין לחייבה בהוצאות משרד האוצר. ברם, בשל העובדה שהמערערת העלתה טענות קשות ביחס להגינות המשיבים, שנמצאו חסרות יסוד, הוחלט לחייבה בהוצאות המשיבים בסך 100,000 ש"ח. להשלמת התמונה יצוין כי במועד מתן פסק הדין - 1.11.10 בוטל צו המניעה הארעי שהוצא על ידי בית משפט קמא. בקשת המערערת לצו מניעה זמני במסגרת הערעור נדחתה בתאריך 9.2.10 (ראו החלטת השופט מ' נאור בעע"ם 8696/10).

טענות המערערת

3.        המערערת מיקדה את טיעוניה בערעור באופן שיטת החישוב במכרז. לטענתה, ועדת המכרזים העניקה למבחני המשנה שנקבעו בפרק הכמותי של המכרז משקל שונה בתכלית מהמשקל היחסי שנקבע לגבי כל אחד מהם במסמכי המכרז. על פי קו זה במכרז נקבעו 2 קריטריונים לניקוד ההצעות. האחד, איכותי - שמשקלו היחסי הכולל 75%. השני, כמותי -  שמשקלו היחסי 25%. לחלק הכמותי נקבעו ארבעה מבחני משנה להם ניתן משקל יחסי של 17%, 4%, 2% ו - 2%. בפועל, כך נטען, ועדת המכרזים שינתה את אופן חישוב ניקוד ההצעות. על אף שלאחד ממבחני המשנה, נקבע משקל יחסי של 17%, בפועל הוענק לו משקל של 24.999% ואילו לשלושת מבחני המשנה האחרים בחלק הכמותי ששוויים היחסי על פי המכרז הינו 8%, הוענק לכל אחד מהם משקל יחסי של שברירי אחוז. קרי, הוועדה שינתה בדיעבד את תנאי המכרז וניקדה את ההצעות באופן שונה מהמשקל שנקבע במכרז. מבחינה משפטית נטען כי שינוי שיטת החישוב של הקריטריונים השונים באופן אחר מזה שנקבע במכרז פוגע באופן מהותי בעקרונות דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון. עוד נטען כי ועדת המכרזים חיברה את התוצאות שהתקבלו מארבעה מבחני המשנה. זאת למרות שלא נקבעו כמויות ביחס לארבעה מבחני המשנה ועל אף שכל מבחן משנה מהווה קטגוריה אחרת אשר מיוצגת בערכים שונים (עלות שנתית, מחיר לשעת עבודה, מחיר ליחידה). מדובר על פי טיעון זה ב"חיבור מין בשאינו מינו" (כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא). התוצאה המספרית שהתקבלה הינה, לעמדת המערערת, חסרת משמעות כלכלית. נטען, כי תוצאה זו מנוגדת להוראות התכ"מ (תקנון כספים ומשק, המפורסם על ידי החשב הכללי) (להלן: התכ"מ), שונה מהדרך בה נקטה ועדת המכרזים במכרז הקודם בו זכתה המערערת ומשוללת הגיון כלכלי. יישום נכון של הוראות התכ"מ כפי שנערך במכרז הקודם מוביל לשיטת המערערת לשינוי תוצאות המכרז ולזכייתה במכרז.

           עוד נטען, כי בית המשפט לעניינים מנהליים טעה כאשר מצד אחד קיבל את טענות המערערת בדבר הפגמים שנפלו במכרז, אך מהצד האחר פסק שעל אף קיומם של הפגמים נמנעה ממנה האפשרות לזכות במכרז או לטעון לביטולו, משום שלא פנתה  בשאלות הבהרה. לטענת המערערת, היא ידעה על הפגמים בתחשיב שבמכרז רק ביום 12.8.10, לאחר שמשרד האוצר העביר לה את אופן חישוב הנקודות במכרז. עד לאותו שלב הניחה שהחישוב ייעשה בהתאם למכרז הקודם בו השתתפה. לא הייתה כל אי בהירות על פני המכרז שיכלה לגרום לה לפנות בשאלות הבהרה. עוד נטען כי קביעת בית המשפט שהיה עליה לפנות בשאלות הבהרה ובכך להכשיר את הפגמים שבמכרז נושאת עמה מסר שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים. קבלת גישה זו, כך נטען, משמעותה שינוי של מערך הזכויות והחובות שחל על מציעים בפועל ובכח ועל עורכי המכרזים. קביעה כזו מעבירה את כובד האחריות אל המציעים למרות שמלוא המידע והנתונים מצויים בידי עורך המכרז. בכך נוצר תמריץ שלילי של עורכי המכרזים להקפיד על ניסוח המכרז באופן שיהא פשוט וחד משמעי.

           בנוסף מלינה המערערת על קביעת בית המשפט שהצעתה הינה תכסיסנית כיוון שהיא תמחרה את הרכיב של עלות חיבור בודד ב - 0.01 ש"ח. קביעה זו לא נטענה על ידי הצדדים. ועדת המכרזים אף קבעה שההצעות שהוגשו למכרז אינן תכסיסניות. לשיטת המערערת היא תמחרה את הרכיב האמור משקולים מקצועיים בלבד. בהקשר זה הודגש על ידה כי הצעתה עבור הרכיב הנ"ל הינה בדרך של "ממשק מקוון", שאינו כרוך בעלות כלשהי מצידה. שני מציעים אחרים אף תמחרו את ההצעה במחיר של 0. לפיכך אין המדובר בתמחור מלאכותי, אלא בעלות הריאלית של העבודה. מכאן שלא ניתן לקבוע כי הצעתה תכסיסנית.

           לנוכח זאת סבורה המערערת כי יש להכריז עליה כזוכה במכרז בהתאם לתחשיב שהוצע על ידה. על פי התחשיב המוצע יש לערוך השוואה בין ההצעות ביחס לכל אחד ממבחני המשנה, באופן שהמציע שהציע את העלות הנמוכה ביותר ביחס לכל מבחן משנה יקבל את מלוא הניקוד של מבחן המשנה ויתר ההצעות ידורגו ביחס אליו. רק לאחר מכן יש לחשב את הניקוד בכל מבחני המשנה ולקבל את הניקוד הכולל בפרק הכמותי. קביעת בית המשפט, כי התחשיב המוצע על יד המערערת אינו סביר, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שבמכרז הקודם זו השיטה בה נקטה המדינה. ביחס לקביעת בית משפט קמא כי תחשיב המערערת מאפשר להציב אפס באחד המשתנים, נטען כי נתון זה אינו שולל את סבירות התחשיב. מדובר במקרה קיצון הקיים בכל שיטת חישוב מתמטית שבנקל ניתן למצוא לו פתרון נקודתי.

           לחלופין צוין כי הפגמים שנפלו במכרז הינם יסודיים, מהותיים ומצדיקים את ביטולו. ביחס לקשיים העולים מניהול מכרז חדש לאחר שמכרז זה נחשף נטען כי לא כל הנתונים נחשפו לצדדים. בכל מקרה חזקה על משרד האוצר שידע לכלכל את הליך המכרזים העתידי תוך מתן משקל למצב הנתון ביחס לחומר והתחשיבים שנחשפו. בנוסף נטען שיש ליתן משקל לנפסק בעניין כדורי, בגדרו משרד האוצר יישם שיטת חישוב הדומה כנראה לשיטה בענייננו. השופט ח' מלצר העביר ביקורת על משרד האוצר, ביקורת שלא הופנמה בתיק זה, שעה שהתחשיב נערך לאחר מתן ההחלטה. זאת על אף שהשופט מלצר ציין כי על משרד האוצר לבצע בדיקה מהירה ומדוקדקת ביחס לשיטת החישוב.

טענות משרד האוצר

4.        משרד האוצר בסיכומיו טען כי שיטת החישוב המוצעת על ידי המערערת אינה עולה בקנה אחד עם לשון המכרז. היא מייקרת את העלות בלמעלה משלושים אחוזים, עלות שבסופו של יום תוטל על כתפי ציבור החוסכים. ככל שהמערערת גילתה קשיים בנוסחה שפורסמה במסגרת המכרז היה עליה לפנות בשאלות הבהרה. אין היא יכולה להשתתף במכרז ולהעלות טיעונים נגדו לאחר שנתברר לה שלא זכתה. אין כל הצדקה לבטל את המכרז שעה שהמדינה השקיעה משאבים רבים, תוך הסתייעות במומחים בעלי שם מהאקדמיה ומהפרקטיקה.

           משרד האוצר טען כי צדק בית משפט קמא בקובעו כי תחשיב המערערת מגלה פגמים שאינם מאפשרים לקבלו. כך למשל עולה כי על פי התחשיב שהוצע על ידה ניתן להציב את הספרה 0 ולקבל תוצאה שאינה מוגדרת. טענת המערערת כי מדובר במקרה קיצון אינה מתיישבת עם העובדה לפיה 4 מהמציעים בפועל הציבו את הספרה 0 באחד המשתנים. הודגש על ידי משרד האוצר שבית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ותפקידו מתמצה בבחינת שיקול הדעת המנהלי. כאן עסקינן בהחלטה עניינית וסבירה שהתקבלה בתום לב ואינה לוקה בשיקולים זרים. לשון המכרז, כך נטען, תומכת בעובדה שבקטגוריה של העלות המוצעת יש להעניק 25% מהניקוד הכולל מבלי צורך להתייחס לכל רכיב בתוכו בנפרד. כך למשל מורה סעיף 1.13 למכרז שכותרו "העלות - 25% מהניקוד הכולל". אף משפט הסיכום בפרק זה מורה כי "העלות המוצעת הנמוכה ביותר תקבל את מלוא הניקוד לפי קטגוריה זו". קרי, לא ייבחן כל רכיב בנפרד אלא ההצעה תיבחן כמכלול אחד. כך גם עולה מהתשובה לשאלות ההבהרה מטעם אחד מהמציעים. לשיטת משרד האוצר, לא ניתן לבצע כל חישוב אחר, מזה שנערך בפועל, באופן שיהלום את לשון המכרז ואת מטרתו. משרד האוצר הציג נתונים המלמדים לשיטתו על חוסר ההיגיון הכלכלי שבהצעת התחשיב של המערערת. כך למשל נטען כי המציע הזול ביותר, למעט במקרים נדירים, לא יוכל לקבל את מלוא הנקודות (25). תשובת משרד האוצר לטיעון לפיו התחשיב שונה מהדרך בו נעשה החישוב במכרז הקודם, היא שאין כל חובה לערוך חישוב דומה בכל מכרז ומכרז. בנוסף קיימים הבדלים בין המכרזים המצדיקים את השינוי בתחשיב. משרד האוצר לא טען בפה מלא כי מדובר בתכסיסנות, כפי שנקבע על ידי בית המשפט, אולם גם ללא הכרעה בשאלת התכסיסנות די בדיני המניעות כדי למנוע מהמערערת לטעון כנגד התחשיב. היא לא נקטה בהליכים להבהרת התחשיב בטרם הפסידה במכרז. נטען כי אין כל סתירה בין הוראות התכ"מ לתחשיב שבוצע. זאת לאור הנוסחה שנקבעה במכרז ולאור העובדה כי כל קטגוריה נוקדה בנפרד ורק לאחר מכן נערכה השוואה כוללת כנדרש על פי הדין כולל הוראות התכ"מ.

           אין מקום להורות על הסעד של ביטול המכרז, לשיטת משרד האוצר, הואיל והמכרז התנהל במשך 10 חודשים לאחר זמן הערכות של חודשים רבים. גויסו בכירים מהאקדמיה ומהפרקטיקה ששמשו כנציגים בוועדות מומחים. ביטול המכרז משמעותו שבסבירות גבוהה המומחים לא יוכלו ללוות שוב מכרז נוסף. הושקעו משאבים רבים בחודשים האחרונים לקראת תחילת מתן השירותים על ידי משיבה 5. בהקשר זה הודגש כי אין טענה שהמכרז נוסח באופן פגום. הטענה היא בדבר דרך החישוב שנקטה ועדת המכרזים. הבחנה זו מלמדת כי לא קיימת הצדקה מבחינה משפטית לביטול המכרז. הבחנה זו אף מלמדת כי אין המדובר בשינוי תנאי המכרז כפי שנטען בעתירה. לחלופין, נטען כי אף אם נפל פגם, הרי שלפי דוקטרינת הבטלות היחסית יש להימנע מביטול המכרז. זאת בפרט בהעדר כל טענה נגד תקינות ההצעה של הזוכה, היא משיבה 5, אשר זכאית ליהנות מפרי זכייתה. לגבי הטענה כי התחשיב דומה לשיטת החישוב עליה נמתחה ביקורת בהחלטת השופט מלצר בעניין כדורי (בר"ם 8575/09). הרי שבעניין כדורי הודגש שיש להימנע ממצב בו הצעה יקרה תזכה לניקוד זהה או גבוה לעומת הצעה זולה ממנה. גישה זו עולה בקנה אחד עם החלטת ועדת המכרזים בענייננו. בכל מקרה  המכרז פורסם 5 חודשים לפני החלטת השופט מלצר.